Здавалось б, питання досить просте, і жодних проблем з цим питанням не виникає.

Однак, в даній статті пропонуємо розглянути зазначене питання, в розрізі реальної справи, яка знаходиться у провадженні автора даної статті.

Фактична сторона.

Ухвалою слідчого судді одного з районних суддів м. Одеси було задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури про застосування до Х.О.О., якому оголошено про підозру у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Мотивуючи обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя, посилаючись на вимоги ст. 178 КПК України , врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, можливість впливати на свідків та потерпілих та працівників одного з районних відділі певної державної служби (автор навмисно не вказує назви органу).

Слідчий суддя врахував також те, що під час розгляду клопотання надано достатньо доказів, для переконання у тому, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду ризикам.

Разом з тим, слідчий суддя посилаючись на положення ч. 5 ст. 182 КПК України визначив альтернативний запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 1000 000 (один мільйон) гривень.

Автор даної статті (захисник підозрюваного), будучи повністю не згоден з ухвалою вказаного слідчого судді, звернувся до апеляційного суду з відповідною апеляційною скаргою, в якій зазначив, що ухвала слідчого судді має бути скасована, а в задоволені клопотання про застосування відносно Х.О.О. запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно відмовити повністю. Вказані вимоги, автора статті, ґрунтувались на тому, що Х.О.О. у 2008 році отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, однак у 2015 році Х.О.О. зупинив свою адвокатську діяльність, за власним бажанням, у зв'язку з переходом на державну службу, однак статусу адвоката останній не втратив. Таким чином на Х.О.О. розповсюджуються гарантії передбачені ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», і в тому числі положення глави 37 КПК України (про що автором статті, в тому числі було заявлено слідчому судді), а тому повідомлення про підозру повинен вручати не прокурор відділу, а спеціальний, уповноважений на те суб'єкт.

Читайте також: Підозрюваний у вбивстві адвоката на Рівненщині здався поліції

Задовольняючи клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури, слідчий суддя виходив з того, що повідомлення про підозру Х.О.О. вручено 23.03.2017 року уповноваженою на те особою і відповідно до закону.

Та посилаючись, на п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно з якою адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Таким чином, з урахуванням того, що адвокатська діяльність Х.О.О. зупинена, і він не здійснює адвокатську діяльність, слідчий суддя прийшов до висновку, що на Х.О.О. не поширюються гарантії передбачені ст. 23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», в тому числі положення глави 37 КПК України і судді апеляційного суду відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги автора, прийшли до аналогічного висновку.

Чи вірний висновок слідчого судді та суддів апеляційного суду щодо не розповсюдження на Х.О.О. гарантій передбачених ст. 23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» та глави 37 КПК України?

Правовий аналіз. Обґрунтування статусу адвоката.

Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованими рішеннями суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом (ч. 2 ст. 29 Конституціїї України).

Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом (ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй в наслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК України).

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначається главою 37 цього Кодексу (абз. 2 ч. 1 ст. 276 КПК України).

Особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката (п. 7 ч. 1 ст. 480 КПК України).

Письмове повідомлення про підозру здійснюється адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень (п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України).

Як було вказано вище, письмове повідомлення про підозру було вручено Х.О.О. прокурором відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури, тобто особою, яка здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру адвокатів України, 05.12.2008 р. Х.О.О. отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №***, яке видане ******* обласною КДКА.

**.**.2015 року, на підставі його особистої заяви, його адвокатська діяльність була зупинена, про що свідчать відомості в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Х.О.О. зупинив свою адвокатську діяльність, у зв'язку з переходом на державну службу до виконавчої служби.

У відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Положеннями ст.ст. 6, 17, 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Порядком веденням Єдиного реєстру адвокатів України затверджений рішенням Ради адвокатів України № 26 від 17 грудня 2012 року, визначено, що фізична особа має статус адвоката з часу отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і внесення відомостей про неї до ЄРАУ та до моменту припинення права на заняття адвокатською діяльністю і внесення про це відповідних відомостей до ЄРАУ.

Роз'ясненням щодо права адвоката, діяльність якого зупинена, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України № 132 від 24 жовтня 2014 року, у разі зупинення адвокатом права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до пункту першого частини першої ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», такий адвокат не має права її здійснювати, проте він не позбавлений статусу адвоката та на нього поширюються гарантії адвокатської діяльності, передбачені чинним законодавством.

Аналогічне зазначене і в і Рішення № 126 від 10 червня 2016 року Ради адвокатів України «Про затвердження роз'яснення щодо можливості притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності під час зупинення його права на зайняття адвокатською діяльністю».

Аналогічне роз'яснення надала Голова Національної асоціації адвокатів України, Ради адвокатів України та Голова Ради адвокатів Одеської області.

Висновок.

Таким чином, не зважаючи на те, що свою діяльність Х.О.О., як адвокат зупинив, відповідний статус адвоката він не втратив, а як наслідок, на нього розповсюджуються гарантії передбачені ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та відносно нього повинно застосовувати особливий порядок кримінального провадження, визначений главою 37 КПК України.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», далі - Закон, професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя; повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушея може бути здійсненевиключноГенеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Окрім цього, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, письмове повідомлення про підозру здійснюється адвокату лише Генеральним прокурором його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Враховуючи те, що письмове повідомлення про підозру Х.О.О. вручено не уповноваженою на те законом особою, таке повідомлення про підозру не здійсненне відповідно до положень абз. 2 ч. 1 ст. 276, глави 37 КПК України, а відтак, враховуючи ч. 1 ст. 42 КПК України, Х. О.О. не набув статус підозрюваного.

Читайте також: Фіскальна служба не знає, скільки адвокатів обліковуються як платники податків

Системний аналіз норм, які містяться в главі 18 КПК України, дає підстави для висновку про те, що запобіжні заходи, в тому числі тримання під вартою можуть бути застосовані не до будь-яких осіб, а лише відносно осіб, які набули статус або підозрюваного, або обвинуваченого.

Х.О.О. у зв'язку з викладеними мотивами, на сьогоднішній день не має жодного з наведених процесуальних статусів, а відтак щодо останнього не можливо обрати будь-який запобіжний захід взагалі.

P . S . На суддів, до речі, теж розповсюджується положення глави 37 КПК України! Так, що, якщо у них закінчився п'ятирічний термін їх призначення, вони втрачають гарантії передбачені цією главою КПК?