За нотаріусів, звичайно, радісно. Чому новий невідкладний законопроект від Cлуги народу призведе до відкату реформи корпоративного законодавства

Куди ми йшли 5 років

Одна з правових реформ, яка дійсно відбулася і досягла успіху, це реформа корпоративного законодавства. На сьогодні прийняті спеціальний закон про товариства з обмеженою відповідальністю, про корпоративні договори, поліпшений закон про акціонерні товариства, внесені відповідні зміни до Цивільного та Господарського кодексів, в закон про державну реєстрацію юридичних осіб, зрушать з мертвої точки обов’язковий викуп міноритаріїв — неефективних власників. За цей період пройдено багато кіл бізнес і юридичної експертизи у профільних асоціаціях, Інвестиційній раді, а також проведені нетривіальні обговорення в стінах МЕРТ, Мін'юсту, НКЦПФР, і парламенту. Ми домоглися істотного підвищення позиції України в рейтингу Doing Business за критерієм корпоративних відносин, пише у своєму блозі спецільно для НВ Бізнес партнер юридичної фірми AEQUO Анна Бабич.

Якщо перекласти на бізнес мову, поліпшили правове поле наскільки це можливо в поточних економічних реаліях, дотримуючись зваженого інтересу сімейного та великого бізнесу. Спростили оборот часток в ТОВ, основній бізнес одиниці країни.

Читайте також: Инвесторы: какими они бывают и как их найти

Інтегрували правові інструменти, зрозумілі міжнародним інвесторам. Зробили все, щоб українське корпоративне право стало зрозумілим, гнучким і зручним, щоб воно стало гідним конкурентом іншим популярним у нас юрисдикціям — Кіпру, Великій Британії та Нідерландам. Читай, щоб бізнес не обертався в офшорах, а повернувся туди, де він за фактом є. А там і податки стануть платити в Україні, адже не буде багатоповерхових надбудов-холдингів.

Куди йдемо тепер

Але що ми бачимо знову? знову гасла «антирейдерских» реформ. Як то кажуть, весь диявол у деталях, які видно не відразу і не всім. Але наслідки пропонованих раптових змін виглядають фатальними.

Судіть самі.

Зараз для реєстрації змін у складі учасників ТОВ все зрозуміло, просто і як у цивілізованому світі:

(1)   не потрібні збори учасників для затвердження змін до статуту для нового складу учасників (раніше один не згоден, і новий власник ставав недовласником, навіть уклавши договір і сплативши частку),

(2)   звернення власника частки в реєстр не залежить від третіх осіб (наприклад, у разі спадкування), зокрема від непідконтрольного директора (адже він більше не повинен підписувати реєстраційну картку в ЄДР),

(3)   потрібно подати тільки акт прийому-передачі частки, на якому підписи обов’язково нотаріально засвідчуються,

(4)   не потрібно складати договір в Україні так, щоб реєстратор здатний був його зрозуміти (якщо у вас складна мультиюрисдикційна угода),

Також реформа здешевила вартість укладання угод, якщо є бажання підстрахуватися: дозволили засвідчувати тільки підписи на договорі, чим заощадили сторонам 1% від вартості угоди. Мета — стимулювати сторони угоди піклуватися про свою безпеку, але розумно. Засвідчувати тільки підписи (тепер — за 17 гривень), а не саму угоду. Логіка проста — ми ж боїмося підробок і фальсифікацій документів, а не того, що угода у своїй суті нелегальна. У сторін свої юристи — вони краще місцевого реєстратора розберуться в умовах угоди.

Тільки тепер велика частина цих нововведень відкочується назад законопроектом № 1056 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту права власності» в частині обертання часток в ТОВ. Особливо засмучує, що законопроект внесений як невідкладний.

Якою буде реальність, якщо його приймуть:

1)   Договір про передачу частки в ТОВ — обов’язково в нотаріальній формі. Що це означає на практиці для великих угод:

a.   нотаріус стане «невидимою стороною» переговорів, бо засвідчить він тільки ту угоду, яка йому зрозуміла і не ризикована. Забудьте про просунуті умови, які впроваджують елементи системи загального права.

b.   Потрібно брати одного і того ж нотаріуса для угоди і державної реєстрації запису про зміну учасника. А оскільки тепер за законопроектом реєстратор угоду засвідчити не повноважний — будь-які угоди з частками в ТОВ буде реєструвати тільки нотаріус. І не дай бог ваш нотаріус помер або припинив свою діяльність! Адже тільки конкретно йому одному дозволено супроводжувати весь процес. Тоді сім кіл пекла по органах Мін'юсту для перепрікрепленія до іншого нотаріуса.

c.   Забудьте про іноземне право в угодах з частками ТОВ. Нотаріус засвідчить тільки договір за українським правом. Іншого він не вміє, не знає і за законом не може. Що таке українське право для іноземного інвестора — можна не пояснювати. На практиці, відразу немає.

d.   І фінальне — витрати сторін на супровід угод істотно зростуть, особливо в разі послуг приватних нотаріусів.

Загалом, відразу видно, як це «спростило» оборот. Але за нотаріусів, звичайно, радісно.

2)   Але, як то кажуть, і це ще не все. Законопроект вимагає, щоб запис до ЄДР про зміну складу учасників в ТОВ здійснювалися відразу після нотаріального посвідчення відповідного договору. Попросту — одномоментно. Ні, вам не здається це дивним. Це таким і є. В силу однієї правки в закон ми отримаємо таку реальність:

i.   В Україні можна буде легально укласти тільки договір, за яким право власності на частку в ТОВ переходить в момент підписання цього самого договору. Тому що нотаріус повинен зробити запис в реєстрі. Це означає право на частку повинно перейти в цей самий момент. У цій тонкій практичній особливості вся сіль і біль.

ii.   Але бізнес, що працює, знає, що це працює тільки для маленьких угод. Для середнього і великого інвестора між укладенням угоди і передачею частки (так званим, закриттям — тобто, виконанням договору) може пройти досить багато часу, оскільки зазвичай є умови для закриття, які потрібно виконати. Об'єктивні та суб'єктивні. У моїй практиці не було жодної великої реальної угоди, де її підписання і закриття проходило б одномоментно.

iii.   З приводу умов для завершення угоди законопроект скромно пропонує, що якщо договір прив’язує перехід частки до якихось умов, то нотаріусу надається також доказ настання такої умови/події. І обов’язково таке підтвердження має бути в оригіналі, нотаріальнійформі, чи або в крайньому випадку підтверджено органом, який таку умову забезпечив. Давайте розбиратися і сміятися разом:

1.   Якщо передача частки ще не настала, бо не мають місця обставини, про що нотаріус буде вносити запис до ЄДР? Адже угода ще не завершена, а він зобов’язаний зробити запис одномоментно з посвідченням договору.

На цьому можна було б зупинитися, але глибина пропонованого щастя ще більша. Змоделюємо ситуацію.

Найпоширеніша умова великих угод — отримання дозволу АМК на концентрацію. 45 днів стандартний термін. Його можуть дати, не дати, або дати під умовою. Тепер приносимо нотаріусу дозвіл АМК — пощастить, якщо вам дали не під умовою (як нотаріус буде оцінювати в такому випадку виконання умови — не ясно). А не дай Бог ваша угода обумовлена дозволами антимонопольних відомств і в інших країнах. І там нотаріальну копію взяти не забудьте. Складно, але в теорії, напевно, можливо.

Читайте також: Бізнес і державна допомога: головне – не нашкодити

Друга умова — коригування ціни перед закриттям. Сторони розраховують ціну за формулою, віднімають, наприклад борги, і платять. Перехід частки після оплати. Доведеться показати нотаріусу платіжку (розумний нотаріус може запитати — а точно гроші дійшли? Дайте довідку від продавця). І тут знову не забудьте завірити копію платіжки. А, і це буде доступно публічно в ЄДР, тому що нотаріус зобов’язаний внести ці документи в ЄДР як підтвердження здійснення операції. Тепер ціна вашої угоди завжди буде публічною, якщо оплата частки наперед.

Ще одна поширена умова — корпоративні схвалення сторін на угоду. А якщо іноземні компанії, а якщо у них свій порядок видачі схвалень, а якщо потрібно читати статут іноземною мовою. Все тепер дістань і дай нотаріусу.

Тепер давайте ускладнимо. Ще одна група умов — виправлення дефектів у об'єкті придбання до передачі, реструктуризація фінансування від пов’язаних осіб або корпоративна реструктуризація в різних юрисдикціях. Ну ви зрозуміли. В українського нотаріуса з об'єктивних причин немає компетенції і часових ресурсів оцінити ці умови. Та й бажання немає. Раніше ж це були ризики сторін, а тепер — ризики нотаріуса. А навіщо йому чужі ризики? У нього свій ризик у вигляді перевірки Мін'юсту.

На завершення, я боюся навіть наводити приклад про настання якоїсь об'єктивної умови, тому що зазвичай в такому випадку довідки не видаються. Ніким.

Отже, що бізнесу пропонують нові реформатори

Щоб нотаріус не тільки став третьою стороною в переговорах, але й квазі-судом, який має повну дискрецію тлумачити настання для сторін тієї чи іншої умови або обставини приватної угоди.

Читайте також: Перезавантаження НАЗК: нарешті, але є нюанси

Найкращі світові практики підтверджують порочність такого регулювання. Наявність таких надмірних повноважень не потрібна для здійснення реєстрації прав на частку, і навіть більше — є невиправданим втручанням держави у справи приватні. Ця логіка використана як аргумент, який переконав більшість штатів США відмовитися від таких надзвичайних повноважень при реєстрації прав. А Вищий суд штату Огайо в 1897 році визнав неконституційними такі повноваження органа реєстрації, оскільки досліджувати докази і застосовувати рішення про законність якоїсь угоди може тільки суд.

Прихильники реформи аргументують — не хвилюйтеся, ми в договорі запишемо, що єдиною таоюм обставиною буде акт приймання-передачі частки, в якому і підтвердимо, що всі інші умови виконані. Його спільно підпишемо і надамо нотаріусу.

Відмінно, але є кілька запитань: як бути з іншими умовами, не вказувати в договорі? Тоді як захистити інтереси сторін, особливо покупця, якщо формально таких умов немає? А як пояснити клієнтові, що пред’явити в такому випадку в АМК, звертаючись за дозволом. Цей орган точно не зрозуміє таке ноу-хау.

І другий аспект: якщо практика такою нехитрою логікою прийде тільки до акта приймання-передачі, то чим це відрізняється від наявного регулювання? Спойлер — нічим, тільки гірше.

А гірше тому, що інші умови угоди нікуди не подінуться. Вони все одно будуть мати місце в домовленостях сторін, але тільки будуть викладені в докладній угоді, укладеній за правом Англії та Вельсу або штату Нью-Йорк. Адже в разі невиконання умов або ненастання обставин потрібно мати можливість діяти цивілізовано — захистити в суді інтереси сторін, розірвати договір без негативних наслідків або з компенсацією справедливих збитків. А як захистити те, чого немає?

Пропонована законопроектом 1056 парадигма в цьому питанні такої можливості не дає. Вона штовхає бізнес в Україні до симуляції — лише однієї сторінки договору купівлі-продажу частки в ТОВ без умов і за номінальну вартість. По суті, того ж акта приймання-передачі.

І другим негативним наслідком стане поголовна практика паралельних договорів. Таке вже було в Україні і, здавалося, з впровадженням успішних реформ це стало відходити як торішній сніг. Ан ні. А ризик у цій ситуації суто покупця (для України читати — довгоочікуваного інвестора), тому що, як правило, реальна сума винагороди більша, ніж та, що вказується в номінальному українському договорі. І ось якщо недобросовісний продавець передумає і доб'ється його розірвання в українському суді, то він поверне собі бізнес в обмін на незначну номінальну вартість. Адже іншого ж таки не записано.

Куди ми в підсумку прийдемо

Щоб піти від дурості, запропонованої антирейдерськими популістами, і укласти велику угоду на узгоджених умовах, потрібно буде застосувати до угоди іноземне право. Щоб зробити це легально для українського контексту, потрібно буде впровадити в угоду «іноземний елемент» — це, найімовірніше, буде нерезидент-покупець. Таким чином, придбаним бізнесом знову буде володіти іноземна компанія, на яку буде надходити прибуток від українського бізнесу у вигляді дивідендів, відсотків, роялті. Для оптимізації будуть використані сприятливі податкові юрисдикції з гуманною системою оподаткування податком на виведений капітал (не обов’язково офшори). І все. Знову Україна — ресурсна країна, знову ми не бачимо бенефіціарів, знову ми не судимося в Україні, не розвиваємо своє право, знову ми країна, що «вічно подає надії».

Як то кажуть, з такими реформами і вороги не потрібні. Можна дуже переживати, що є приклади недобросовісних реєстраторів і, можливо, кричущі випадки рейдерства, тільки зусилля з боротьби потрібно докладати в правильному місці. Не закручувати гайки бізнесу, що працює, а пильніше стежити за виконавцями.

Що потрібно було б зробити

Як то кажуть, швидкість корисна тільки при лові бліх. Що в цьому випадку було б правильно робити не популістам, але державним мужам:

1. Дати поточним правилам реєстрації угод попрацювати

2. Почекати, поки сформується релевантний обсяг судової практики на рівні Верховного суду, зрозуміти реальні проблеми і їх специфіку, зробити правильні висновки, і, якщо не можна виправити правозастосовчу практику, тільки тоді міняти закон.

3. А тим часом:

 — кардинально реформувати систему слідства та прокуратури.

 — не менше кардинально реформувати інституції державної реєстрації — набрати нові кадри, підвищити їм зарплату, навчити думати, аналізувати і спілкуватися з бізнесом.

 — прибрати смотрящих і перестати ганяти неугодних реєстраторів і нотаріусів.

 — прискорити реформу освіти -— для юристів, нотаріусів та головне — депутатів.

А що робити юристам, що практикують злиття і поглинання в Україні, якщо законопроект 1056 у цій частині все-таки приймуть? Тут я можу вас навіть порадувати — у нас все ще є два шляхи. Або вчити англійське право, або стати нотаріусом. Обидва в плані особистого розвитку не найгірші варіанти.

Підписуйся на сторінки UAINFO у Facebook, Twitter і YouTube